Stefan Graf, Bayerischer Gemeindetag. RED

Gegenstand des Vortrags sind die Strom- und Gasortsnetze, die sogenannte Energieversorgungsnetze. Es handelt sich um tatsächliche, nicht rechtliche Monopole – so bedeutsam für das Allgemeinwohl wie die Straßen, die Wasserversorgung und die Abwasserbeseitigung. Auf dem Prüfstand steht das am 27. Januar diesen Jahres erlassene Gesetz zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung. Wie sind die Änderungen des Energiewirtschaftsrechts zu bewerten – ist nun „alles gut“? Hierfür soll zunächst ein kurzer Rückblick auf die fast 20-jährige Geschichte der Konzessionsvergabe erfolgen. Um es ein wenig plakativer zu machen, ist dieser in drei Akte gegliedert und am Ende steht die Frage: Komödie oder Tragödie?

1. Akt Im Wesentlichen hat es am 24. April 1998 mit dem ersten Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts begonnen, mit dem der Gesetzgeber das noch aus den 30er Jahren stammende Rechtsregime erneuert hat. Der Gesetzgeber hatte eine Idee: Der Wettbewerb um die Netze sollte nun ernsthaft entfacht werden, um niedrigere Strom- und Gaspreise und eine bessere Servicequalität zu bekommen (ein Eingeständnis, dass die Preisaufsicht dies nicht geschafft hat). U.a. waren über das Kartellrecht ab sofort Gebietsabsprachen untersagt. In Verbindung mit der schon 1980 im Kartellrecht eingeführten Laufzeitbegrenzung und der Pflicht das Vertragsende bekanntzumachen, sollten Bewerbungen um die Netze angereizt werden. In der Gesetzesbegründung hieß es ausdrücklich, dass die Kriterien für die Auswahlentscheidung nicht bestimmt werden. Aufgrund von Transparenz und Nachvollziehbarkeit sollte dies dennoch zu „rationalen Kriterien“ führen.

2. Akt Das neue Instrument hatte jahrelang kaum Beachtung gefunden, weil die Laufzeitbegrenzung wegen Übergangsregelungen im wesentlichen erst Ende des ersten Jahrzehnts zu Auswahlverfahren geführt hat. Nun standen und stehen deutschlandweit ca. 20.000 Konzessionsverträge vor der Neuvergabe. Einzelfälle, in denen Städte die Vergabe an eigene Werksgründungen mit der Selbstverwaltungshoheit begründet haben, entfachten eine intensive Debatte über die inhaltlichen Leitplanken der Konzessionsvergabeentscheidungen. Überraschend hat der Gesetzgeber mit der Novelle vom 4. August 2011 sich in diese eingemischt und verfügt, dass die Gemeinde bei der Unternehmensauswahl den Zielen des § 1 EnWG, also einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen Versorgung der Allgemeinheit verpflichtet ist. In der Begründung wurde behauptet, dass es sich dabei nur um eine Klarstellung handle.

3. Akt Wie von der Praxis warnend vorhergesehen, hat dies in der Folge zu heftigen Verwerfungen geführt. Die Konzessionsvergabeverfahren der Gemeinden, die auf die neue Rolle - den nach den energiewirtschaftlichen Zielen besten Netzbetreiber auszuwählen - nicht vorbereitet wurden, wurden reihenweise von den Gerichten bzw. aus eigener Vorsicht gestoppt. Seit Jahren ausgelaufene und nicht neu abgeschlossene Konzessionsverträge waren und sind die Folge. Deshalb hat sich die amtierende Bundesregierung im Koalitionsvertrag vom 27. November 2013 den Auftrag gegeben „das Bewertungsverfahren bei Neuvergabe (z.B. bei der Rekommunalisierung) der Verteilnetze eindeutig und rechtssicher zu regeln sowie die Rechtssicherheit im Netz- Übergang zu verbessern“. Um dies einzulösen ist am 27. Januar 2017 die hier diskutierte Novelle in Kraft getreten.

Durch die Bestimmung des Regel-Netzkaufpreises (objektiver Ertragswert) und die Einführung von Präklusionsvorschriften - um die Vergabeverfahren bereits im einstweiligen Rechtsschutz zu überprüfen - bestehen Aussichten, den Vollzug des Netzübergangs zu erleichtern. Davor muss jedoch die Vergabeentscheidung getroffen werden. Um „das Bewertungsverfahren bei Neuvergabe der Verteilnetze eindeutig und rechtssicher zu regeln“ wollte der Gesetzgeber laut Begründung den Weg gehen, die zwischenzeitlich ergangene BGH-Rechtsprechung (Urteile vom 17. Dezember 2013, KZR 65/12 und KZR 66/12) abzubilden. Damit ging der Gesetzgeber letztlich davon aus, dass sich der politische Auftrag zwischenzeitlich durch die Arbeit der Rechtsprechung erledigt hat. Wie aber hat die Rechtsprechung das Bewertungsverfahren strukturiert? 

Nach ihr gibt es nur zwei Kategorien von Wertungskriterien:

Zum einen Kriterien, die die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen: Dadurch soll in dem betroffenen örtlichen Bereich dazu beigetragen werden, eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltfreundliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu gewährleisten. Zum anderen Kriterien, die Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung abbilden: z.B. die Konzessionsabgabe, Folgekostenübernahme, Leerrohreinlegung - in den Grenzen der §§ 2, 3 Konzessionsabgabenverordnung (KAV). Der Gemeinde werden als Ausfluss des kommunalen Selbstverwaltungsrechts Spielräume bei der Auswahl der konkreten Kriterien und deren Gewichtung zugebilligt: Die Gemeinde kann dies „in der ihr sachgerecht erscheinenden Weise“ tun. Jedoch bleibt ihr kein Raum für Kriterien, die den Netzbetrieb in Hinblick auf andere Interessen der Gemeinde (z.B. Gewerbesteuereinnahmen, Strukturpolitik) steuern.

Was theoretisch stringent erscheint, hat in der Praxis insbesondere folgende Fragen aufgeworfen:

Wo endet der Spielraum der Gemeinden (und beginnt die Willkür) bei der Konkretisierung der EnWG-Ziele? Der BGH wollte diese Spielräume offenbar tendenziell beschränken, indem der Netzbetreiber zu ermitteln sei, „der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, die Ziele des § 1 EnWG zu gewährleisten“. Außerdem hat er Mindestvorgaben an die Gewichtung einzelner Ziele, z.B. Netzsicherheit 25%, gemacht. Der Gesetzgeber scheint diesen Gedanken mit der Einziehung der Grenze „Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen“ aufzugreifen. Aber durch die Wahl eigener Begrifflichkeiten und der Hervorhebung von Versorgungssicherheit und Kosteneffizienz geht er wieder eigene Wege. 

Welche Anforderungen sind an die Konkretisierung des Wertungsschemas zu stellen?

Auch wenn sich obergerichtliche Beschlüsse mehren, die neben der absoluten auch die relative Bewertungsmethode als rechtmäßig bewerten, ist damit über den erforderlichen Konkretisierungsgrad des vorher festzulegenden Bepunktungsrasters nichts gesagt. 

Wieviel Sachkompetenz ist bei der Bewertung erforderlich?

Umso offener die Kriterien formuliert sind, es also über einen Konzeptvergleich zu einem Ideenwettbewerb kommt, umso hö- her erscheinen die Anforderungen an den Beurteiler. Damit nimmt der Bedarf an externer Beratung, den aber besonders kleine Gemeinden nicht auf sich nehmen wollen, zu.

Da keine der Fragen vom Gesetzgeber beantwortet wird, ggf. sogar neue Prüfungsschritte für die gemeindliche Kriterien- und Bepunktungswahl eingeführt wurden, hat dieser den Teilauftrag, „das Bewertungsverfahren eindeutig und rechtssicher zu regeln“ nicht erfüllt. Um die Tragödie doch noch zu einem Happy End zu führen, bleibt zunächst nur die Hoffnung, dass die Rechtsprechung die erforderlichen und praxisgerechten Konkretisierungen vornimmt.

 RED